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瑕疵出资与股东权利

瑕疵出资与股东权利

江苏天左律师事务所律师  王晓鹏


     【内容提要】瑕疵出资股东的股权是否应当受到限制的问题,在法学界及实务界存有争议。笔者通过对股东出资与股权设立之间关系的探讨,认为公司章程的订立过程就是股权设立过程,公司成立之日就是股权设立之时,股权的设立与股东是否实际缴纳出资没有必然的关系。瑕疵出资的股东,依然享有法定的股东权利。对于瑕疵出资股东的股权的限制,必须要有法律上的依据;在法律上对此没有规定时,公司股东可以在公司章程中作出限制性规定。但是,公司章程对瑕疵出资股东的股权作出限制性规定时,其可以限制的应当是自益权中《公司法》规定可以由公司章程作出另外规定的那些股东权利,如股东分红权、新股认购优先权,而共益权不得由公司章程作出限制性规定。

     【关键词】股东出资  股权设立  瑕疵出资  股权限制  公司章程

     所谓瑕疵出资,是指股东未按照公司章程的规定履行出资义务的行为。从司法实践来看,瑕疵出资包括未按公司章程规定出资和未按公司章程规定足额出资两种情形,前者可称为未出资,后者可称为未足额出资。[1]公司股东应当履行出资义务,但是,对于未出资或未足额出资即瑕疵出资的股东是否享有股权,如果享有股权,其股东权利[2]是否应当受到限制,在法学界和实务界有不同的意见。[3]

     一、股东出资与股权设立

     瑕疵出资股东是否享有股权,涉及到股东出资与股权设立之间的关系。股权设立就是股权取得问题。我国学者一般从股东资格或股东地位的角度谈股权取得问题,即所谓股东资格或股东地位的取得。在学者看来,股东资格与股东地位是同一个概念,其含义完全相同。[4]他们认为,股权是具有股东资格的人所享有的权利,股东资格是享有股权的前提。[5]

     根据民法的一般原理,民事权利的产生可分为原始取得和继受取得两种方式。就股权取得而言,其原始取得可分为公司成立时取得和公司成立后取得两种情形。公司成立时取得是指公司成立时发起人取得股权的情形;公司成立后取得是指公司成立后股东或者其他投资人于公司增资或发行新股时认购出资或股份而取得股权的情形。而股权的继受取得则是指因受让、继承等法律行为和事实行为而取得股权的情形。股权的原始取得是股权产生的法律问题,而股权的继受取得是股权变动的法律问题。基于本文的目的,笔者在此仅就股权的原始取得即股权产生的法律问题进行相关探讨。所谓股权的原始取得实际上是一个股权从无到有的产生过程,因此,与其说是股权取得,不如说是股权设立。因为,“设立”表明了股权产生的法律事实,而“取得”则存在着从哪儿取得股权的疑问。

     公司的成立,“通常认为应当由三个要素构成,即人的要素、物的要素和行为要素。”[6]其中人的要素是指公司股东,而物的要素是指公司资本。因此,公司依法成立之时,公司股权已经客观存在。法律上不存在没有股权的公司。公司设立登记时,公司章程是股东必须提供的法定文件,而股东认缴的出资额是公司章程中的必要记载事项。在公司章程中,股东对于各自认缴的出资额的约定就是对各自所享有的股权份额的约定。公司登记成立之日就是公司章程生效之时。因此,公司章程订立的过程,实际上就是股权设立的过程。股东于公司章程中所认缴的出资额依法构成公司的注册资本,该注册资本就是公司最初的资产。“公司资产是公司用以清偿自身债务的全部财产,包括(但不限于)公司以自己名义拥有的物权、无体财产权、债权。”[7]因此,公司成立之时,尽管股东所认缴的出资额可能尚未缴纳——既可能因为是“分期缴纳出资”的原因,也可能因为是未缴纳出资或未足额缴纳出资的原因,但公司股份于公司成立时存在,股东股权于公司成立时设立的事实不能改变。股权的客体是股份,股权就是股份所有权。[8]在法律上,并不存在公司成立时,股权却还是“无主财产”的情形。基于上述理由,笔者认为,股东是否实际缴纳出资与股权的设立并无必然的关系;股权的取得基于股东对于股份的认购,而不是基于股东的实际出资。事实上,“无论是大陆法系国家,还是英美法系国家,均未将对公司实际出资作为取得股东资格的条件。”[9]

     股权设立与股东出资之间并无必然关系,对此,还可以从《公司法》关于股东分期缴付出资额的规定中得出同样的结论。

     根据《公司法》第二十六条第1款规定,股东在设立公司时所认缴的出资额依法可以分期缴付。在公司实务中,股东设立公司时其缴付认缴出资额的时间有以下三种情形:(1)首次缴付时即一次性缴足所认缴的出资额。(2)首次缴付部分出资,其余部分在依法制定的公司章程规定的期限内缴付。(3)不缴付首次出资,其认缴的出资额全部在依法制定的公司章程规定的期限内缴付。例如,甲、乙、丙共同设立有限公司,其注册资本为50万元。公司章程规定,甲认缴出资额为20万元,乙认缴出资额为15万元,丙认缴出资额为15万元。其中,甲为首次缴付时一次性缴付所认缴的出资额;乙首次缴付出资10万元,其余部分于公司成立之日起2年内缴足;丙不缴付首次出资,其所认缴的出资额于公司成立之日起2年内缴足。在甲、乙按照公司章程的规定缴付首次出资的前提下,于公司成立之日起2年期限届满前,尽管乙所认缴的出资额中尚有5万元没有缴付,而丙所认缴的出资额全部没有缴付,但是,乙、丙的行为并不违反法律和公司章程的规定。“出资是指公司股东在公司设立时或者增加资本时,根据法律和章程的规定,按照认股协议的约定向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。”[10]很显然,此时乙、丙各自依法享有公司30%的股权,其股东权利不会也不应当因“未出资”或“未足额出资”而受到影响,否则,就会违背股东于公司章程中的意思表示,导致股东投资设立公司的目的难以实现,同时,《公司法》设计的股东分期缴付出资的法律制度也就失去应有的价值和意义。如果股东因按照法律和公司章程的规定履行出资义务的合法行为却导致自己的合法权利受到排除或限制,那么,这样的结果于情、于理、于法都是荒谬的。

     就瑕疵出资而言,其股东依然依法享有股权。有学者认为,“股权是由股东足额缴纳其所认缴的出资或股份的直接投资行为产生的,换句话说,股权是股东出资行为而导致的法律后果”。[11]江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》第70条规定:“未出资的股东行使知情权的,不予支持。” 就是说股东实缴出资的行为是股东取得股东权利的根据,股东没有实缴出资的就不享有股东权利。这就是股权取得的“出资说”的观点。对此,笔者不敢苟同。

     如前所述,股东分期缴付出资是股东依据法律和公司章程的规定所享有的权利。股东于公司设立时,按照依法制定的公司章程的规定分期缴付所认缴的出资额,既不违反《公司法》的规定,也不违反公司章程的规定。公司设立时,股东首次实际缴付的出资额只要达到注册资本的20%,并且不低于法定的注册资本最低限额的,公司即可依法成立。在此前提下,如果“出资说”的观点是正确的,那么,该公司的股东岂不是只能享有20%的股权?!而另外的80%的股权又由谁来享有呢?在股东瑕疵出资的情况下,其未出资或未足额出资的那部分股权岂不成了“无主财产”?!《公司法》第二十八条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”显然,股东瑕疵出资即未出资或未足额出资的,在法律上依然享有股权,只是其仍然“应当向公司足额缴纳”所认缴的出资,并向“已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。因此,公司成立之时,公司股权归属于股东,股东享有公司股权的事实在法律上即已确定,其中并不存在没有归属的股权,也不存在没有股权的股东,即便股东未出资或未足额出资时也是如此。

     二、瑕疵出资与股权限制

     股东瑕疵出资时其股东权利是否应当受到限制的问题,无论是在理论上还是在实务中都存有争议。

     《公司法》第三十五条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”基于本条规定,似乎可以作如下理解,就是说实缴出资是行使股权的基础,未出资或未足额出资的,其股权应当受到限制。对此,笔者认为,从解释论的角度来看,《公司法》中与股东权利相关的条文里,只有本条中有“按照实缴的出资比例”的字样,因此,就此断定股东权利的行使系基于股东实际出资,瑕疵出资股东的股权应当受到限制的依据不足。就本案规定的内容来看,本条规定并非仅仅针对瑕疵出资而言。因为未足额出资即瑕疵出资中存在“实缴的出资”,而分期缴付出资即未瑕疵出资时也同样存在“实缴的出资”。另外,本案中另有“除外”规定,因此,本条属于任意性规范,公司章程可以排除本条的适用。从立法论的角度来看,本条规定与《公司法》所设计的股东分期缴付出资的法律制度以及所弘扬的公司自治的理念相悖。立法者不是“先知的真主”和“万能的上帝”。我们应当承认“商人比立法者更聪明”的道理。[12]公司红利的分取本属于股东的意思自治范畴,法律无需越俎代疱,法律于此处事先为股东作出的“好心”安排未必符合股东的意思表示。以股东依公司章程规定履行分期缴纳出资义务为例,在公司章程中,如果股东对于红利的分取没有依本条作出“除外”规定时,那么,按照本条规定,依据法律规定和公司章程约定而履行分期缴纳出资义务的股东,将不能或很少获得公司的红利分配。因为,本条规定的是“股东按照实缴的出资比例分取红利”。这对于一个依照法律和公司章程规定可以在5年内履行分期缴纳出资义务的投资公司的股东来说,更是难以接受。依法向公司履行义务的股东,却不能依法从公司获得利益,这种结果是荒谬的。当然,股东可以在公司章程中对此作出“除外”规定,然而,“聪明的笨蛋”总是有的。“智者千虑,必有一失”,而这“一失”也实在是失得太多了。因此,本条应当修改为:“股东按照出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照出资比例认缴出资。但公司章程另有规定的除外。”将是否按照实缴出资的比例分取红利的权利交由股东自己行使,尊重股东的意思自治,是一个立法者的明智选择。

     有学者认为,“对于股东的利润分配请求权、公司剩余财产分配请求权和表决权等按出资比例计算份额的股东权利,其行使应当按照实际出资比例行使”,“而对于股东知情权、股东会出席权、提案权和股东大会决议无效或撤销的确认与请求权等不以出资份额计算的权利,……未出资的股东仍然可以行使上述权利。”[13]2003年11月,最高人民法院《公司法司法解释》(草稿)第14条第1款规定:“记载于有限责任公司股东名册的出资人或者股权受让人可以向公司主张股东权利。但公司或者其他股东有证据证明股东出资瑕疵或者抽逃出资,主张相应限制其表决权和利润分配请求权的,人民法院应予支持。”有学者对此表示赞同。[14]

     笔者认为,股权属于民事权利范畴,对于民事权利的限制必须有法律上的依据,而法律对民事权利作出限制性规定时必须基于正当的理由。瑕疵出资的股东,在法律上依然享有法定的股东权利。在《公司法》本身没有对瑕疵出资股东的股权作出限制性规定的情况下,即便是最高人民法院也无权作出限制瑕疵出资股东股权的司法解释性规定。在司法实践中,在公司章程没有对瑕疵出资股东股权的行使作出限制性规定时,审判法官不应受到所谓法学理论影响而作出限制瑕疵出资股东行使股权的判决。

     在《公司法》没有规定的情况下,对于瑕疵出资股东的股权是否应当限制,应当由公司章程加以规定。

     “我国学者认为,公司章程为公司最重要的法律文件,其法律上的效力表现在三个方面:其一,对公司的效力,其二,对股东的效力,其三,对董事、监事和经理的效力。”[15]“公司章程实际上是公司与其股东和董事等人之间的一种契约,因此,任何一方均应根据公司章程享受自己的权利和承担自己的义务。”[16]“它可以为公司股东之间的权利、义务和责任的强制执行提供合理的解释,因为,根据两大法系国家的有关规定,在人合公司或有限责任公司中,公司股东有时可以作出与公司法规定相反的约定,法律并不因为这些规定违反法律的明确规定而无效”。[17]因此,如果公司股东在公司章程中对瑕疵出资股东的股东权利行使作出了相应的限制性规定,该限制性规定对于瑕疵出资的股东应当具有法律约束力。

     《公司法》第4条规定:“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。如果公司股东在公司章程中对瑕疵出资股东的股东权利作出相应的限制性规定,那么,公司章程可以对哪些股东权利予以限制,是值得探讨的问题。

     基于权利行使的目的,将股东权利划分为自益权和共益权,是我国学者对股权所作的基本分类。“自益权是股东为了自己的利益而行使的权利,如股利分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购请求权等。”“共益权是股东为全体股东的共同利益而间接为自己利益而行使的权利,如表决权、请求召集股东会的权利、请求判决股东会决议无效的权利、请求查阅账簿的权利等。”[18]有学者依权利是否法定,将股东权利划分为固有权和非固有权。“固有权是指由公司法直接规定的,不得以公司章程或其他形式予以取消和限制的权利,如上述的自益权;非固有权是指可以公司章程或股东会议决议等形式加以限制甚至取消的权利,如优先股股东的表决权。”[19]

     笔者认为,基于股权的行使目的,共益权不能受到限制;自益权中,对《公司法》规定可以由股东在公司章程中另外规定的那一部分权利可以作出限制性规定。因此,股东分红权、新股优先认购权可以被限制,而其他权利不能限制,包括股东剩余财产分配权。因为,《公司法》对于股东剩余财产分配请求权没有作出公司章程可以另外规定的规定,同时,《破产法》第35条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。”于此情形下,应当视为瑕疵出资的情形已经得到补正。

   [注释]

   [1] 以实物、知识产权、土地使用权等出资的,股东未依法办理财产权的转移手续即为未出资;股东虽然依法办理了财产权的转移手续,但是其出资标的物的估价低于股东所认缴的出资额的为未足额出资。

   [2] 股东权利与股权在本文中被视为同一概念,尽管事实上,股东权利与股权这两个概念在内涵与外延并不完全相同。为行文方便,本文中有时称股东权利,有时称股权。另外,本文系在有限责任公司的范围探讨股东瑕疵出资与股东权利的相关法律问题。

   [3] 江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》第70条规定:“未出资的股东行使知情权的,不予支持。”

   [4] “股东资格的取得可以分为原始取得和继受取得两种形式。”(周友苏著:《新公司法论》,法律出版社2006年2月第1版,第225页。)“股东地位的取得可以分为三种情形:一是原始取得;二是继受取得;三是善意取得。”(施天涛著:《公司法论》,法律出版社2005年8月第1版,第278~279页。)“所谓股东资格,又称股东地位,是投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。”(赵旭东主编:《新公司法讲义》,人民法院出版社2005年12月第1版,第145页。)股东资格与股东地位(身份)实际上却是两个不同的法律概念。股东资格就是股东主体资格,属于民事主体资格范畴。股东资格是取得股东地位(身份)的前提,不具有股东资格的人,不能成为股公司东;而具有股东资格的人,才有成为公司股东可能。因此,在法律上,所谓股东资格,是指民事主体投资于公司,取得股东身份,并依法享有股权的前提条件。比如,学者关于公司不能成为自己的股东的论述,就是对股东资格的论述。而学者关于投资人因认购公司股份而取得股东资格的论述,就是对股东地位(身份)的论述。

   [5] 周友苏著:《新公司法论》,法律出版社2006年2月第1版,第231页。

   [6] 施天涛著:《公司法论》,法律出版社2005年8月第1版,第105页。

   [7] 江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年9月第1版,第75页。

   [8] 有学者认为,“股权的客体是具有独立人格的公司”(见王林清、顾东伟著:《新公司法实施以来热点问题适用研究》,人民法院出版社2009年2月第1版,第27页)。笔者认为,该学者的观点在逻辑上是错误的。因为该学者在同一本书第30页中又说,“故,股权仅指股东和公司之间的法律关系,并不包括股东和股东之间的法律关系。因此,股权的内容就是指股东和公司彼此享有权利和承揽的义务。”以此而论,在股权法律关系中,公司岂不是既是客体又是主体?

   [9] 褚红军主编:《公司诉讼原理与实务》,人民法院出版社2007年3月第1版,第92页。

   [10] 赵旭东主编:《新公司法讲义》,人民法院出版社2005年12月第1版,第126页。

   [11] 雷兴虎、冯果:《论股东的股权与公司的法人财产权》,载《法学评论》1997年第2期。

   [12] 刘俊海著:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月第1版,第61页。

   [13] 褚红军主编:《公司诉讼原理与实务》,人民法院出版社2007年3月第1版,第89页。

   [14] 刘俊海著:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月第1版,第126页。

   [15] 王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社1996年版,第97~98页。转引自张明安著:《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社2003年1月第1版,第65页。

   [16] 张明安著:《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社2003年1月第1版,第65~66页。

   [17] 张民安著:《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月第1版,第69页。

   [18] 施天涛著:《公司法论》,法律出版社2005年8月第1版,第295页。

   [19] 周友苏著:《新公司法论》,法律出版社2006年2月第1版,第233页。

  【参考书目】

1、周友苏著:《新公司法论》,法律出版社2006年2月第1版。

2、施天涛著:《公司法论》,法律出版社2005年8月第1版。

3、张民安著:《公司法的现代化》,中山大学出版社2006年6月第1版。

4、张明安著:《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社2003年1月第1版。

5、刘俊海著:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月第1版。

6、褚红军主编:《公司诉讼原理与实务》,人民法院出版社2007年3月第1版。

7、赵旭东主编:《新公司法讲义》,人民法院出版社2005年12月第1版。

8、江平主编:《新编公司法教程》,法律出版社1994年9月第1版。

9、王林清、顾东伟著:《新公司法实施以来热点问题适用研究》,人民法院出版社2009年2月第1版。

10、雷兴虎、冯果:《论股东的股权与公司的法人财产权》,载《法学评论》1997年第2期。